Il apparaît que certaines institutions financières se sont efforcées de justifier leur refus d’entrer en relations d’affaires avec certains clients en affirmant que la Loi anti-blanchiment leur interdirait de nouer de telles relations d’affaires lorsque des risques élevés de BC/FT y sont associés.

La BNB insiste sur le fait que la Loi anti-blanchiment ne formule pas une telle interdiction, mais qu’elle exige que l’institution financière mette en œuvre des mesures de vigilance renforcée dans les situations dans lesquelles elle identifie des risques élevés de BC/FT. A cet égard, la BNB rappelle ce qui suit.

Conformément à l’article 19 de la Loi anti-blanchiment, les institutions financières sont tenues de procéder à une « évaluation individuelle des risques » dès l’entrée en relation d’affaires avec un client ou lorsque celui-ci les sollicite pour l’exécution d’une opération occasionnelle d’un montant égal ou supérieur à 10.000 euros. Cette évaluation individuelle des risques doit permettre à l’institution financière concernée de déterminer, conformément à sa politique d’acceptation des clients, la portée et l’intensité des mesures de vigilance mises en œuvre, en fonction des risques de BC/FT spécifiquement associés au client concerné.

Pour rappel, les mesures de vigilance requises consistent à :

• Identifier et vérifier l’identité du client ainsi que, le cas échéant, de son ou ses mandataires et de son ou ses bénéficiaires effectifs ;
• Évaluer les caractéristiques du client et l’objet et la nature envisagée de la relation d’affaires ou de l’opération occasionnelle ; et
• Exercer une vigilance continue à l’égard de la relation d’affaires et des opérations du client.

Certaines décisions de de-risking ont notamment pu trouver leur origine dans une interprétation inadéquate de la portée de ces obligations de vigilance, en particulier dans le cadre des activités de correspondance bancaire ou à l’égard des établissements de paiement. De même que le GAFI l’a lui-même souligné (cf. Guidance dated 21 October 2016 on Correspondent Banking, p. 3), la BNB confirme à cet égard que lorsque le client est une autre institution financière, les obligations de vigilance portent sur cette institution financière en sa qualité de client, et n’incluent pas de mettre en œuvre des mesures de vigilance à l’égard des clients de cette institution financière cliente (« KYCC »). A cet égard, il est renvoyé au commentaire de l’article 23 de la Loi anti-blanchiment dans ses travaux préparatoires qui précisent explicitement ce qui suit : « Lorsque des opérations ont pour but de permettre à un établissement financier de fournir effectivement à sa propre clientèle les produits et services qu’il lui propose, ces opérations sont à considérer comme des opérations pour le compte propre de l’établissement financier, et non pour le compte de ses clients. Dans ce cas en effet, ceux-ci n’ont pas la possibilité de déterminer quelque modalité que ce soit de ces opérations. Ainsi en est-il par exemple lorsqu’un établissement de crédit contracte des emprunts interbancaires pour financer son portefeuille de crédits ou lorsqu’il recourt aux services de compensation/liquidation prestés par un autre établissement financier pour assurer la bonne exécution des services qu’il propose à ses clients en matière de paiements ou d’opérations sur titres. » (Chambre des représentants, 2016-2017, DOC 54 2566/001, p.109. Cf. sur le site internet LBC/FT : Exposé des motifs de la Loi anti-blanchiment, article 23, point A3 : Art. 21 à 25).

L’absence d’obligation légale systématique de KYCC n’exclut pas l’examen d’opérations atypiques effectuées par l’institution financière cliente conformément à l’article 45 de la Loi anti-blanchiment afin de déterminer si elles sont suspectes d’être liées au BC/FT (par exemple en raison d’une augmentation significative et non prévue du montant des opérations effectuées par l’institution financière cliente, des contreparties ou bénéficiaires de ces opérations, de leur pays d’établissement, etc.). Dans ce cas, il peut être demandé à l’institution financière cliente, par application du § 1er, alinéa 2, de l’article 45 de la Loi anti-blanchiment, des informations complémentaires concernant les opérations de ses clients qui sous-tendent l’opération atypique décelée. Il est renvoyé à cet égard à la page « Analyse des faits et opérations atypiques ». L’attention est attirée sur le commentaire de cette disposition dans l’exposé des motifs de la Loi anti-blanchiment qui précise ce qui suit : « Néanmoins, les informations dont il dispose de la sorte peuvent être insuffisantes pour lui permettre de décider s'il existe des soupçons de BC/FT. Dans ce cas, l'alinéa 2 du paragraphe 1er impose à l’entité assujettie de prendre (à l’initiative de son AMLCO) les mesures complémentaires à celles déjà appliquées dans le cadre de la vigilance constante qui s’avèrent nécessaires pour pouvoir apprécier si ces opérations ou activités semblent ou non suspectes. » (Chambre des représentants, 2016-2017, DOC 54 2566/001, p.155. Cf. sur le site internet LBC/FT : Exposé des motifs de la Loi anti-blanchiment, Art. 45 et 46).

La crainte a également été exprimée que, lorsqu’inversement, une institution financière belge entretient des relations de correspondance bancaire en qualité de banque cliente d’un établissement correspondant étranger, celui-ci refuse la relation d’affaires ou y mette un terme au motif que l’institution belge accepte de servir des clients présentant un profil de risque élevé de BC/FT, et que cette institution belge puisse perdre de la sorte son accès au marché de la devise du pays tiers concerné. La BNB relève cependant que, bien davantage que le profil de risque de la clientèle de l’institution cliente, ce sont la qualité et l’efficacité des mesures de vigilance mises en œuvre par cette institution cliente, tenant compte du profil de risque sa clientèle, qui sont analysées par la banque correspondante (en recourant, par exemple, au « Wolfsberg Group Correspondent Banking Due Diligence Questionnaire » qui se focalise très largement sur les mesures de prévention du BC/FT mises en œuvre par la banque cliente), dans le but de s’assurer autant que possible que les éventuels flux de capitaux d’origine criminelle soient identifiés et dénoncés par la banque cliente aux autorités compétentes locales avant d’être injectés dans la relation de correspondance bancaire.

En vue d’une mise en œuvre adéquate de l’ensemble des obligations de vigilance en fonction des risques, et au-delà des critères de risques identifiés de manière générale par l’évaluation globale des risques et qui se reflètent dans la politique d’acceptation des clients, l’évaluation individuelle des risques doit permettre à l’institution financière de tenir compte de caractéristiques qui sont spécifiques au client (par exemple, lorsque le client est un professionnel lui-même exposé au risque d’être utilisé par des tiers à des fins de BC/FT, la qualité des mesures qu’il a lui-même mises en œuvre pour gérer et réduire ce risque), au produit ou service demandé (par exemple, les modalités ou conditions particulières demandées par le client), au canal de distribution (par exemple, les circonstances particulières qui entourent la demande d’entrée en relation d’affaires) ou aux liens éventuels avec des zones géographiques à risque (par exemple, la nature et l’intensité de ces liens). Cette évaluation individuelle des risques doit permettre, soit de confirmer le niveau de risque qui est déterminé sur la base des critères de risques identifiés de manière générale pour l’ensemble des clients, soit d’abaisser ou de relever ce niveau de risque lorsque des informations spécifiques au cas d’espèce l’imposent.

L’article 19, § 2, alinéa 2, de la Loi anti-blanchiment précise que, lorsque l’évaluation individuelle des risques associés à une relation d’affaires amène l’institution financière à identifier des risques élevés, cette institution est tenue de prendre des mesures de vigilance accrue. 

Pour plus de détails relatifs à l’évaluation individuelle des risques, il est renvoyé à la page Evaluation individuelle des risques, et notamment aux Orientations de l’ABE du 1er mars 2021 sur les facteurs de risque et aux Commentaires et recommandations de la BNB qui y sont publiés.

Dans ce contexte, la BNB relève que la Loi anti-blanchiment ne prévoit l’interdiction de nouer ou de maintenir la relation d’affaires que dans un nombre limité d’hypothèses, à savoir:

• Lorsque les entités assujetties ne peuvent pas satisfaire à leurs obligations d’identification et de vérification de l’identité du client, ou, le cas échéant, de ses mandataires ou de ses bénéficiaires effectifs (article 33, § 1er, alinéa 1er, de la Loi anti-blanchiment),
• Lorsqu’elles ne peuvent pas satisfaire à leur obligation d’évaluer les caractéristiques du client et l’objet et la nature de la relation d’affaires (article 34, § 3, alinéa 1er, de la Loi anti-blanchiment), et 
• Lorsqu’elles ont des raisons de considérer qu’elles ne pourront pas satisfaire:
  • à leur obligation de soumettre à un examen attentif les opérations effectuées pendant la durée de la relation d’affaires, ainsi que, si nécessaire, l’origine des fonds, ou
  • à leur obligation de mise à jour des données d’identification du client et de ses mandataires et bénéficiaires effectifs éventuels, ainsi que des autres informations recueillies et qui sont nécessaires à l’évaluation des caractéristiques du client et de l’objet et de la nature de la relation d’affaires

(article 35, § 2, alinéa 1er, de la Loi anti-blanchiment).

En conséquence, la BNB considère que le refus d’entrée en relation d’affaires, sur base de la Loi anti-blanchiment, n’est requis par les dispositions légales rappelées ci-dessus que dans les situations dans lesquelles l’institution financière concernée peut justifier qu’elle se trouve dans l’impossibilité de satisfaire aux obligations de vigilance concernées.

Ces interdictions ne trouvent en revanche pas à s’appliquer au seul motif qu’à l’issue de son évaluation individuelle des risques, l’institution financière a déterminé que des risques élevés de BC/FT sont associés à la relation d’affaires, de sorte que la mise en œuvre de mesures de vigilance renforcée est requise par la loi.

Lorsque le service ou le produit financier pour lequel l’institution financière est sollicitée par le client est cohérent avec l’offre ordinaire de services et de produits financiers de cette institution financière, celle-ci doit obligatoirement disposer, par application de l’article 8 de la Loi anti-blanchiment, de l’organisation et des dispositifs de contrôle interne en matière de LBC/FT qui sont appropriés au regard de son « modèle d’entreprise ». Ce dispositif interne de LBC/FT doit lui permettre de gérer adéquatement toutes les situations de risque de BC/FT qui peuvent se présenter à elle dans le cadre des activités qui relèvent de son « modèle d’entreprise », en ce compris les situations de risques élevés. Dans un tel contexte, la BNB considère que le seul fait que la mise en œuvre des mesures renforcées impose à l’institution financière d’accomplir des travaux additionnels ou plus intensifs que dans le cas de risques plus ordinaires en vue de satisfaire à ses obligations de vigilance ne constitue pas une impossibilité imposant à l’institution financière de refuser l’entrée en relation d’affaires.

En revanche, lorsque la relation d’affaires demandée par le client n’est pas cohérente avec l’offre ordinaire de services ou de produits financiers qui relèvent de son « modèle d’entreprise » ou de sa stratégie commerciale, l’exercice effectif des devoirs de vigilance précités peut requérir d’apporter des modifications substantielles à son organisation et à ses mesures de contrôle interne. Lorsque ces modifications ne sont pas justifiées au regard du « modèle d’entreprise » de l’institution financière concernée, la BNB estime que l’impossibilité de satisfaire aux obligations précitées de vigilance peut résulter de ce que l’institution financière ne peut raisonnablement pas se doter de l’organisation et des mécanismes de contrôle interne qui seraient appropriés pour gérer les risques de BC/FT qui sont spécifiques à cette relation d’affaires qui est étrangère à son « modèle d’entreprise ».

La BNB rappelle en outre que, lorsqu’ une institution financière se trouve dans l’obligation, par application des articles précités de la Loi anti-blanchiment, de refuser l’entrée en relation d’affaires souhaitée par le client, cette institution se trouve simultanément dans l’obligation d’examiner, conformément à l’article 46 de la loi, si les causes de l’impossibilité de satisfaire aux obligations de vigilance sont de nature à susciter un soupçon de BC/FT et s’il y a lieu d’en informer la CTIF. Il est renvoyé à cet égard à l’article 33, § 1er, alinéa 2, à l’article 34, § 3, alinéa 2, et à l’article 35, § 2, alinéa 2, de la Loi anti-blanchiment.

Compte tenu de ce qui précède, la BNB estime que les dispositions des articles 33, § 1er, alinéa 1er, 34, § 3, et 35, § 2, de la Loi anti-blanchiment ne doivent être invoquées pour justifier le refus de nouer une relation d’affaires demandée par le client que dans les cas où celui-ci peut justifier qu’il se trouve dans l’impossibilité avérée de remplir les obligations de vigilance imposées par la Loi anti-blanchiment.

Elle recommande en outre, dans ces cas, d’établir avec soin et de conserver, conformément à l’article 24 du Règlement BNB anti-blanchiment, l’évaluation individuelle des risques et la justification de l’impossibilité de satisfaire aux obligations légales de vigilance qui fondent le refus d’entrée en relation d’affaires souhaitée par le client, ainsi que l’analyse des causes de cette impossibilité ayant permis de déterminer s’il y a lieu ou non d’en informer la CTIF.

Il apparaît que certaines institutions financières se sont efforcées de justifier leur refus d’entrer en relations d’affaires avec certains clients ou leur décision d’y mettre un terme par les coûts liés à l’exécution des devoirs de vigilance requis par la Loi anti-blanchiment, en particulier lorsque des risques élevés de BC/FT sont associés à la relation d’affaires. En règle générale, le coût des contrôles de LBC/FT est couvert par la tarification ordinaire que les institutions financières appliquent à leurs clients pour la fourniture de leurs services et produits financiers. Leur politique tarifaire n’établit pas nécessairement des tarifs différenciés en fonction des différents niveaux de risque de BC/FT qui sont associés aux relations d’affaires, tels qu’ils se reflètent dans la classification des risques.

A cet égard, même si l’exécution des devoirs de vigilance en matière de LBC/FT vise à réduire les coûts futurs potentiels que les risques de BC/FT sont susceptibles de générer s’ils se concrétisent, et qui peuvent s’avérer extrêmement lourds, voire non supportables pour les institutions financières, la BNB est consciente qu’à l’instar de toutes les mesures de contrôle interne de quelque nature qu’elles soient, la mise en œuvre des mesures de vigilance requises par la Loi anti-blanchiment génère un coût immédiat qui s’accroît lorsqu’en raison d’un niveau élevé de risques de BC/FT, la loi impose d’accroître le niveau de vigilance. Pour cette raison, la BNB n’exclut donc pas que, dans le respect d’autres législations éventuellement applicables, le coût supplémentaire engendré par la mise en œuvre de mesures de vigilance additionnelles soit objectivement reflété dans la tarification que les institutions financières appliquent à leurs clients.

En revanche, la BNB n’estime pas qu’il serait légitime qu’une institution financière procède au de-risking de catégories de clients au motif que la tarification des produits et services fournis serait insuffisante pour couvrir les coûts engendrés par l’exercice des devoirs de vigilance requis par la Loi anti-blanchiment.

Compte tenu de ce qui précède, il pourrait être admis que les institutions financières, dans la mesure légalement autorisée, tiennent compte du coût objectivement évalué des mesures de vigilance requises par la Loi anti-blanchiment dans la tarification des services et produits financiers qu’elles offrent à leurs clients. La BNB estime qu’il peut être légitime d’appliquer des tarifs différenciés en fonction de la nature et du niveau de la vigilance qui est requise, pour autant que cette différenciation puisse être objectivement justifiée de manière telle qu’elle ne puisse pas être qualifiée de discriminatoire ou de prohibitive.