Sommige financiële instellingen trachten hun weigering om zakelijke relaties aan te gaan met bepaalde cliënten te rechtvaardigen met het argument dat de antiwitwaswet hen zou verbieden dergelijke zakelijke relaties aan te gaan omdat er hoge WG/FT-risico’s aan verbonden zijn.

De NBB benadrukt dat de antiwitwaswet geen dergelijk verbod oplegt, maar de financiële instellingen verplicht maatregelen van verhoogde waakzaamheid ten uitvoer te leggen in situaties waar zij hoge WG/FT-risico's vaststellen. In dit verband brengt de NBB het volgende in herinnering.

Overeenkomstig artikel 19 van de antiwitwaswet moeten financiële instellingen een “individuele risicobeoordeling” verrichten wanneer zij een zakelijke relatie met een cliënt aangaan of wanneer de cliënt hen verzoekt een occasionele verrichting voor een bedrag van 10.000 euro of meer uit te voeren. Deze individuele risicobeoordeling moet de betrokken financiële instelling in staat stellen om in overeenstemming met haar cliëntacceptatiebeleid de reikwijdte en de intensiteit van de toe te passen waakzaamheidsmaatregelen te bepalen, afhankelijk van de specifieke WG/FT-risico's die verbonden zijn aan de betrokken cliënt.

Ter herinnering, de vereiste waakzaamheidsmaatregelen zijn als volgt:

• Identificatie en verificatie van de identiteit van de cliënt en, in voorkomend geval, van de lasthebber(s) en uiteindelijke begunstigde(n) van de cliënt;
• Beoordeling van de kenmerken van de cliënt en van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie of van de occasionele verrichting; en
• Doorlopende waakzaamheid ten aanzien van de zakelijke relatie en de verrichtingen van de cliënt.

Sommige beslissingen tot de-risking komen voort uit een onjuiste interpretatie van de reikwijdte van deze waakzaamheidsverplichtingen, met name in het kader van correspondentrelaties of relaties met betalingsinstellingen. Zoals de FAG zelf heeft beklemtoond (zie de Guidance dated 21 October 2016 on Correspondent Banking, blz. 3), bevestigt de NBB in dit opzicht dat wanneer de cliënt een andere financiële instelling is, de waakzaamheidsverplichtingen betrekking hebben op deze financiële instelling in haar hoedanigheid van cliënt, en niet inhouden dat waakzaamheidsmaatregelen ten uitvoer moeten worden gelegd ten aanzien van de cliënten van deze financiële instelling (“KYYC”). In dit verband wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 23 van de antiwitwaswet in de voorbereidende werkzaamheden van die wet: “Indien bepaalde verrichtingen tot doel hebben een financiële instelling in staat te stellen om aan haar eigen cliënten effectief de producten en diensten te leveren die zij hen aanbiedt, moeten deze verrichtingen worden beschouwd als verrichtingen voor eigen rekening van de financiële instelling en niet voor rekening van haar cliënten. In dit geval hebben deze laatsten immers niet de mogelijkheid om welke modaliteit ook te bepalen van deze verrichtingen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een kredietinstelling interbancaire leningen aangaat om haar kredietportefeuille te financieren of wanneer een kredietinstelling een beroep doet op de verrekenings-/vereffeningsdiensten van een andere financiële instelling om de goede uitvoering te verzekeren van de diensten inzake betalingen of effectentransacties die zij aan haar cliënten aanbiedt.” (Kamer van Volksvertegenwoordigers, 2016-2017, Doc. 54 2566/001, 109. Zie de SWG/FT-site: Memorie van toelichting bij de antiwitwaswet, artikel 23, punt A.3.: Art. 21 tot 25).

De afwezigheid van een systematische wettelijke KYCC-verplichting doet echter geen afbreuk aan de krachtens artikel 45 van de antiwitwaswet vereiste analyse van de door de cliënt-financiële instelling uitgevoerde atypische verrichtingen om te bepalen of er een vermoeden is dat ze verband houden met WG/FT (bijvoorbeeld vanwege een aanzienlijke en onverwachte verhoging van het bedrag van de verrichtingen die worden uitgevoerd door de cliënt-financiële instelling, of gelet op de tegenpartijen of begunstigden van deze verrichtingen, hun land van vestiging, enz.). In dat geval kan de cliënt-financiële instelling overeenkomstig artikel 45, § 1, tweede lid van de antiwitwaswet worden verzocht bijkomende informatie te verschaffen over de verrichtingen van haar cliënten die ten grondslag liggen aan de geïdentificeerde atypische verrichting. In dit verband wordt verwezen naar de pagina Analyse van atypische feiten en verrichtingen. De aandacht wordt gevestigd op de commentaar bij deze bepaling in de memorie van toelichting bij de antiwitwaswet: “De informatie waarover hij aldus beschikt, kan evenwel onvoldoende zijn om hem in staat te stellen te beslissen of er al dan niet vermoedens zijn van WG/FT. In dit geval legt het tweede lid van paragraaf 1 de onderworpen entiteit op om (op initiatief van zijn AMLCO) bovenop de maatregelen die reeds worden toegepast in het kader van de bestendige waakzaamheid, de bijkomende maatregelen te nemen die nodig zijn om te kunnen beoordelen of deze verrichtingen of activiteiten al dan niet verdacht zijn.” (Kamer van Volksvertegenwoordigers, 2016-2017, Doc. 54 2566/001, 155. Zie de SWG/FT-site: Memorie van toelichting bij de antiwitwaswet, art. 45 en 46).

De vrees bestaat ook dat, in de omgekeerde situatie, wanneer een Belgische financiële instelling correspondentbankrelaties aangaat als respondentbank van een buitenlandse correspondentinstelling, deze laatste instelling zou weigeren een zakelijke relatie aan te knopen of de relatie zou beëindigen omdat de Belgische instelling cliënten met een hoog WG/FT-risicoprofiel aanvaardt, en dat deze Belgische instelling als gevolg daarvan haar toegang tot de valutamarkt van het betrokken derde land zou kunnen verliezen. De NBB merkt echter op dat de correspondentinstelling, veeleer dan het risicoprofiel van de cliënten van de respondentinstelling, eerder de kwaliteit en doeltreffendheid analyseert (bijvoorbeeld aan de hand van de "Wolfsberg Group Correspondent Banking Due Diligence Questionnaire", die zeer sterk gericht is op de door de respondentbank ten uitvoer gelegde maatregelen ter voorkoming van WG/FT), van de waakzaamheidsmaatregelen die deze respondentinstelling neemt, rekening houdend met het risicoprofiel van haar cliënten, om zich er in de mate van het mogelijke van te vergewissen dat de respondentbank eventuele geldstromen van illegale herkomst identificeert en meldt aan de lokale bevoegde autoriteiten voordat ze worden ingebracht in de correspondentbankrelatie.

Met het oog op een passende, aan de risico's aangepaste tenuitvoerlegging van alle risicogebaseerde waakzaamheidsverplichtingen moet de individuele risicobeoordeling de financiële instelling in staat stellen om, in aanvulling op de algemene risicocriteria die zijn geïdentificeerd in de algemene risicobeoordeling en die worden weerspiegeld in het cliëntacceptatiebeleid, rekening te houden met specifieke kenmerken van de cliënt (bv. als de cliënt een professional is die zelf het risico loopt om door derden te worden misbruikt voor WG/FT-doeleinden, de kwaliteit van de maatregelen die hij zelf heeft genomen om dit risico te beheren en te beperken), van het gevraagde product of de gevraagde dienst (bv. de door de cliënt gevraagde bijzondere modaliteiten of voorwaarden), het distributiekanaal (bv. de bijzondere omstandigheden rond het verzoek om de zakelijke relatie aan te gaan) of de eventuele banden met geografische gebieden met een hoog risico (bv. de aard en intensiteit van deze banden). De individuele risicobeoordeling moet het mogelijk maken om ofwel het risiconiveau te bevestigen zoals dit is bepaald op basis van de algemene risicocriteria die zijn vastgesteld voor alle cliënten, ofwel dit risiconiveau te verlagen of verhogen wanneer specifieke informatie over het concrete geval dit vereist.

In artikel 19, § 2, tweede lid van de antiwitwaswet wordt verduidelijkt dat, wanneer de financiële instelling in het kader van de individuele risicobeoordeling vaststelt dat er hoge risico’s verbonden zijn aan een zakelijke relatie, deze instelling verplicht is maatregelen van verhoogde waakzaamheid te nemen.

Voor meer details over de individuele risicobeoordeling wordt verwezen naar de pagina Individuele risicobeoordeling en, in het bijzonder, naar de Richtsnoeren van de EBA van 1 maart 2021 betreffende risicofactoren en de Commentaar en aanbevelingen van de NBB.

In deze context merkt de NBB op dat de antiwitwaswet onderworpen entiteiten slechts in een beperkt aantal gevallen verbiedt om een zakelijke relatie aan te knopen of voort te zetten, namelijk:

• Wanneer de onderworpen entiteiten niet kunnen voldoen aan hun verplichting tot identificatie en verificatie van de identiteit van de cliënt of, in voorkomend geval, van de lasthebbers of uiteindelijke begunstigden van de cliënt (artikel 33, § 1, eerste lid van de antiwitwaswet),
• Wanneer zij niet kunnen voldoen aan hun verplichting om de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie te beoordelen (artikel 34, § 3, eerste lid van de antiwitwaswet), en 
• Wanneer zij redenen hebben om aan te nemen dat zij niet zullen kunnen voldoen:
  • aan hun verplichting om een aandachtig onderzoek uit te voeren van de tijdens de zakelijke relatie uitgevoerde verrichtingen alsook, indien nodig, van de oorsprong van de geldmiddelen, of
  • aan hun verplichting om de identificatiegegevens van de cliënt en de eventuele lasthebbers en uiteindelijke begunstigden van de cliënt, evenals andere ontvangen informatie die noodzakelijk is om de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie te beoordelen, actueel te houden

(artikel 35, § 2, eerste lid van de antiwitwaswet).

De NBB is derhalve van oordeel dat de weigering, overeenkomstig de witwaswet, om een zakelijke relatie aan te gaan, enkel wordt opgelegd door de bovenvermelde wettelijke bepalingen in situaties waar de betrokken financiële instelling kan rechtvaardigen dat zij niet kan voldoen aan de betrokken waakzaamheidsverplichtingen.

Dit verbod om een zakelijke relatie aan te gaan, geldt echter niet louter omdat de financiële instelling na afloop van haar individuele risicobeoordeling heeft vastgesteld dat aan de zakelijke relatie hoge WG/FT-risico’s verbonden zijn, waardoor zij krachtens de wet verplicht is om maatregelen van verhoogde waakzaamheid te nemen.

Wanneer de financiële dienst of het financieel product waarvoor de cliënt een beroep doet op de financiële instelling, strookt met het reguliere aanbod van financiële diensten en producten van deze financiële instelling, moet zij op grond van artikel 8 van de antiwitwaswet beschikken over een organisatie en internecontrolemechanismen inzake SWG/FT die zijn aangepast aan haar bedrijfsmodel. Dit intern SWG/FT-beleid moet haar in staat stellen gepast te reageren op alle WG/FT-risicosituaties waarmee zij kan worden geconfronteerd in het kader van de activiteiten die onder haar bedrijfsmodel vallen, waaronder situaties met een hoog risico. Tegen deze achtergrond is de NBB van mening dat, louter omdat de uitvoering van maatregelen van verhoogde waakzaamheid de financiële instelling verplicht meer (intensieve) werkzaamheden te verrichten om te voldoen aan haar waakzaamheidsverplichtingen dan bij meer normale risico’s, dit niet noodzakelijkerwijs betekent dat de financiële instelling niet kan voldoen aan deze verplichtingen en zij bijgevolg verplicht is te weigeren de betrokken zakelijke relatie aan te gaan.

Wanneer de door de cliënt gevraagde zakelijke relatie echter niet strookt met het reguliere aanbod van financiële diensten of producten die onder haar bedrijfsmodel of haar commerciële strategie vallen, kan zij zich voor de effectieve uitvoering van de voornoemde waakzaamheidsverplichtingen verplicht zien ingrijpende wijzigingen aan te brengen in haar organisatie en internecontrolemaatregelen. Indien deze wijzigingen niet gerechtvaardigd zijn gelet op het bedrijfsmodel van de betrokken financiële instelling, is de NBB van oordeel dat het feit dat de financiële instelling niet in staat is om te voldoen aan de voornoemde waakzaamheidsverplichtingen, te wijten kan zijn aan het feit dat zij redelijkerwijze niet kan beschikken over de gepaste organisatie en internecontrolemechanismen om de specifieke WG/FT-risico’s te beheren van deze zakelijke relatie, die niet in overeenstemming is met haar bedrijfsmodel.

De NBB herinnert er voorts aan dat, wanneer een financiële instelling krachtens de voornoemde artikelen van de antiwitwaswet verplicht is om te weigeren een door de cliënt gewenste zakelijke relatie aan te gaan, deze instelling overeenkomstig artikel 46 van die wet tegelijkertijd ook verplicht is om te onderzoeken of de redenen waarom zij niet kan voldoen aan de waakzaamheidsverplichtingen, aanleiding kunnen geven tot een vermoeden van WG/FT en of een melding aan de CFI moet worden verricht. In dit verband wordt verwezen naar de artikelen 33, § 1, tweede lid, 34, § 3, tweede lid en 35, § 2, tweede lid van de antiwitwaswet.

Gelet op het bovenstaande is de NBB van oordeel dat een financiële instelling zich niet kan beroepen op de bepalingen van de artikelen 33, § 1, eerste lid, 34, § 3 en 35, § 2 van de antiwitwaswet ter rechtvaardiging van haar weigering om een door de cliënt gevraagde zakelijke relatie aan te knopen, tenzij zij kan aantonen dat zij niet kan voldoen aan de bij die wet opgelegde waakzaamheidsverplichtingen.

In dergelijke gevallen raadt de NBB de betrokken financiële instelling bovendien aan om de individuele risicobeoordeling en de rechtvaardiging van het feit dat zij niet kan voldoen aan de wettelijke waakzaamheidsverplichtingen, die ten grondslag liggen aan haar weigering om een door de cliënt gewenste zakelijke relatie aan te gaan, zorgvuldig op te stellen en te bewaren overeenkomstig artikel 24 van het antiwitwasreglement van de NBB. Dit geldt ook voor de analyse van de redenen waarom zij niet kan voldoen aan deze verplichtingen, op basis waarvan werd bepaald of een melding aan de CFI moest worden verricht.

Sommige financiële instellingen proberen hun beslissing tot weigering om met bepaalde cliënten een zakelijke relatie aan te gaan of hun beslissing om een zakelijke relatie te beëindigen, te rechtvaardigen door de hoge kosten die de door de antiwitwaswet opgelegde waakzaamheidsverplichtingen met zich meebrengen, met name wanneer de zakelijke relatie hoge WG/FT-risico's inhoudt. De kosten van de SWG/FT-controles worden meestal gedekt door de gewone prijzen die de financiële instellingen aanrekenen voor hun financiële diensten en producten. Hun prijsstellingsbeleid maakt niet noodzakelijk een onderscheid naargelang van de verschillende niveaus van WG/FT-risico die aan de zakelijke relaties verbonden zijn en die in de risicoclassificatie worden weerspiegeld.

Hoewel de in het kader van de SWG/FT opgelegde waakzaamheidsverplichtingen bedoeld zijn om de potentiële toekomstige kosten te beperken die de WG/FT-risico's met zich kunnen meebrengen indien ze zich daadwerkelijk voordoen, en die voor de financiële instellingen zeer hoog of zelfs onbetaalbaar kunnen zijn, is de NBB er zich van bewust dat deze maatregelen, net zoals alle internecontrolemaatregelen van welke aard ook, tot onmiddellijke kosten leiden, die toenemen wanneer de wet in geval van een hoog niveau van WG/FT-risico's een hoger niveau van waakzaamheid voorschrijft. Daarom sluit de NBB niet uit dat de extra kosten die verbonden zijn aan het nemen van aanvullende waakzaamheidsmaatregelen, met inachtneming van eventuele andere toepasselijke wetgeving, objectief worden doorberekend in de prijzen die de financiële instellingen aan hun cliënten aanrekenen.

Anderzijds is de NBB van oordeel dat het ongeoorloofd zou zijn voor een financiële instelling om tot de-risking over te gaan op grond van het feit dat de prijs van de geleverde producten en diensten ontoereikend is om de kosten te dekken die de door de antiwitwaswet opgelegde waakzaamheidsmaatregelen met zich meebrengen.

Gelet op het voorgaande zou kunnen worden toegelaten dat financiële instellingen bij de prijsstelling van de financiële diensten en producten die zij aanbieden, voor zover wettelijk toegestaan rekening houden met de objectief vastgestelde kosten die verbonden zijn aan de door de antiwitwaswet voorgeschreven waakzaamheidsmaatregelen. De NBB is van oordeel dat het gerechtvaardigd kan zijn om verschillende tarieven toe te passen naargelang van de aard en het niveau van de vereiste waakzaamheid, mits dit onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd op een zodanige wijze dat het niet als discriminerend of prohibitief kan worden aangemerkt.