2.6 Geschiktheidsbeoordeling door de toezichthouder
2.6.1 Tijdstip van de beoordeling
2:136 De toezichthouder beoordeelt de geschiktheid van personen die een functie wensen te vervullen die een geschiktheidsbeoordeling vergt, vóór zij daadwerkelijk in functie treden. De toezichthouder voert ook een beoordeling uit wanneer feiten en/of omstandigheden dit rechtvaardigen. De concrete draagwijdte en beoordelingsmethode verschillen naargelang van het tijdstip waarop de beoordeling plaatsvindt.
2.6.1.1 Vóór de infunctietreding
2:137 Deze beoordeling vindt plaats bij de aanvraag van een vergunning[1] door een instelling of wanneer een instelling die reeds over een vergunning beschikt, voornemens is om iemand aan te stellen in een functie die een geschiktheidsbeoordeling vergt (waaronder benoemingen die kaderen binnen de goedkeuringsprocedure betreffende gekwalificeerde deelnemingen, zie de SSM-Gids). In dit laatste geval kan het gaan om iemand die reeds werkzaam is bij de betrokken instelling of om een externe persoon.
2.6.1.2 Tijdens de uitoefening van een functie
2:138 In het kader van het door de toezichthouder uitgeoefend doorlopend prudentieel toezicht wordt de geschiktheid van de betrokkenen ook herbeoordeeld als er nieuwe feiten en/of omstandigheden zijn die redelijkerwijs een herbeoordeling rechtvaardigen. Het behoort tot de bevoegdheid van de toezichthouder om te bepalen wat nieuwe feiten en/of omstandigheden zijn.
1) Herbeoordeling op basis van specifieke signalen
2:139 In de praktijk gaat de toezichthouder af op signalen die twijfel zaaien over iemands geschiktheid en dus de noodzaak kunnen rechtvaardigen om te toetsen of de betrokkene voldoende geschikt is voor de door hem/haar uitgeoefende functie. Deze signalen kunnen zeer divers zijn[2].
2:140 Wanneer een strafrechtelijke, administratieve, burgerrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure wordt geopend ten aanzien van een persoon in functie, die twijfel kan doen rijzen over de deskundigheid of professionele betrouwbaarheid van de betrokkene, kan de toezichthouder het wettelijk bestuursorgaan van de betrokken instelling vragen of het - in het licht van de feiten waarvan de betrokkene wordt beschuldigd - meent het vertrouwen in die persoon te kunnen behouden. De instelling dient van de betrokken persoon volledige transparantie te verkrijgen over de tenlastegelegde feiten. De toezichthouder voert in elk geval zelf een beoordeling uit en houdt daarbij rekening met de motivering van het wettelijk bestuursorgaan en de aard van de tenlastegelegde feiten.
2:141 Indien de toezichthouder een nieuwe beoordeling uitvoert, zal deze voornamelijk betrekking hebben op het optreden en het functioneren van de betrokkene in de praktijk. Zo gaat de toezichthouder onder meer na op welke wijze de betrokkene zijn/haar kennis en vaardigheden heeft ingezet en of de besluitvorming en bedrijfsvoering al dan niet getuigen van professioneel gedrag.
2:142 De nieuwe beoordeling kan voor één of meer personen tegelijk worden uitgevoerd, naargelang van de aanleiding voor de herbeoordeling. Indien bijvoorbeeld bezorgdheid over de bedrijfscultuur de aanleiding vormt voor de herbeoordeling, dan zullen er waarschijnlijk meerdere personen opnieuw worden beoordeeld. Indien de aanleiding van de herbeoordeling daarentegen verband houdt met bezorgdheid over specifieke activiteiten van de instelling (een bepaald product of een specifieke markt, een bepaalde interne controlelijn) die behoren tot het takenpakket van een welbepaald persoon, dan zal de herbeoordeling zich waarschijnlijk op deze specifieke persoon richten, zonder dat dit afbreuk doet aan de mogelijkheid om later andere personen aansprakelijk te stellen wegens niet-nakoming van hun toezichthoudende taken.
2:143 Het aantreden van een nieuwe bestuurder leidt niet automatisch tot de herbeoordeling van de collectieve geschiktheid van de reeds in functie zijnde leden van het wettelijk bestuursorgaan van de instelling. Een gewijzigde samenstelling van het wettelijk bestuursorgaan, al dan niet door het aantreden van een nieuwe persoon, kan echter wel een redelijke grond zijn voor een herbeoordeling van de collectieve geschiktheid. Dit kan met name het geval zijn indien een persoon met een bepaalde deskundigheid aftreedt en er voor deze persoon geen (tijdelijke) vervanging wordt gezocht of gevonden of nog, indien leden van het wettelijk bestuursorgaan van functie veranderen (bijvoorbeeld van niet-uitvoerende naar uitvoerende bestuurder).
2) Herbeoordeling zonder specifieke signalen
2:144 De toezichthouder kan de individuele en collectieve geschiktheid van de te beoordelen personen ook doorlopend herbeoordelen - zonder dat er specifieke signalen zijn - in het kader van de uitoefening van zijn algemeen risicogebaseerd toezicht.
2.6.2 Beoordelingsprocedure
2:145 Zoals reeds hierboven aangegeven, worden de geschiktheidsvereisten voor instellingen die onder het rechtstreeks toezicht van de ECB vallen, toegepast in overeenstemming met de regels van het SSM. Derhalve wordt voor meer informatie over de concrete stappen van het beoordelingsproces verwezen naar de SSM-Gids. Zoals reeds vermeld in dit handboek fungeren de nationale bevoegde autoriteiten, i.c. de NBB, als toegangspunt voor het aanvatten van de procedure, en staan zij de ECB bij in het kader van het eigenlijke beoordelingsproces. De uiteindelijke beslissing omtrent de geschiktheid van een persoon valt onder de bevoegdheid van de ECB.
2.6.2.1 Vóór de infunctietreding
2:146 Overeenkomstig artikel 60 van de bankwet dienen de instellingen de toezichthouder voorafgaandelijk op de hoogte te brengen van voorstellen tot benoeming, herbenoeming of niet-herbenoeming, afzetting of ontslag van de betrokken personen. Wanneer een persoon van functie verandert, dient dit als een nieuwe benoeming te worden beschouwd. Er is tevens sprake van een verandering van functie wanneer er binnen het wettelijk bestuursorgaan een significante nieuwe taakverdeling is vastgesteld.
2:147 Conform de beginselen van behoorlijk bestuur, streeft de toezichthouder ernaar zijn beslissing binnen een redelijke termijn te nemen, bij voorkeur binnen 2 tot 3 maanden en ‑ voor tijdrovende of complexe dossiers ‑ binnen 4 maanden, zoals vermeld in paragraaf 179 van de richtsnoeren EBA/GL/2021/06.
2:148 Deze indicatieve termijnen beginnen te lopen zodra de naar behoren ingevulde formulieren en alle nodige informatie aan de toezichthouder zijn toegezonden (volledig dossier). Wanneer de toezichthouder bijkomende informatie opvraagt bij de instelling, worden deze termijnen opgeschort totdat de betrokken informatie is verstrekt. De instellingen worden verzocht rekening te houden met deze indicatieve termijnen voor het tijdig overmaken van het schriftelijk dossier via de standaardformulieren.
2:149 De benoeming kan niet plaatsvinden vóór de toezichthouder een beslissing heeft genomen. Kort na het indienen van de naar behoren ingevulde formulieren kan de instelling via de gebruikelijke kanalen contact opnemen met de toezichthouder om na te gaan of deze laatste het dossier al dan niet als tijdrovend /complex beschouwt. Indien dit het geval is, kan de benoeming uitzonderlijk plaatsvinden onder opschortende voorwaarde en kan ze onder vermelding van die voorwaarde ook openbaar gemaakt worden.
2:150 Wanneer een voordracht tot benoeming betrekking heeft op een persoon die voor het eerst wordt voorgedragen voor een functie die een geschiktheidsbeoordeling vergt, raadpleegt de NBB de FSMA[3]. De FSMA maakt de relevante feitelijke informatie over aan de NBB binnen een termijn van een week na ontvangst van het verzoek om advies.
2.6.2.2 Tijdens de uitoefening van een functie
2:151 Het is aan de toezichthouder om te beslissen of de geschiktheid van een persoon in functie opnieuw moet worden beoordeeld. Zo kan de toezichthouder ‑ overeenkomstig de artikelen 45, 134 en 135 van de bankwet ‑ naar aanleiding van vaststellingen of analyses in het kader van zijn toezicht op een specifieke instelling, beslissen over te gaan tot een herbeoordeling van de geschiktheid van de betrokken personen. Die beslissing kan bijvoorbeeld gebaseerd zijn op rapporten of vaststellingen waaruit een negatieve of afwijzende houding blijkt ten aanzien van algemeen aanvaarde best practices (bijvoorbeeld inzake transparante en volledige informatiedoorstroming naar het wettelijk bestuursorgaan), het ontstaan van concrete twijfels over de vraag of de instelling, de leden van het wettelijk bestuursorgaan, de effectieve leiders of de verantwoordelijken voor onafhankelijke controlefuncties in het verleden of het heden aan de vereisten op het gebied van de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme voldeden of voldoen, het herhaaldelijk of bewust niet opvolgen van aanbevelingen van de toezichthouder, een vastgesteld gebrek aan beschikbaarheid om vergaderingen bij te wonen, het verstrekken van onvolledige of onjuiste informatie aan de toezichthouder of aandeelhouders, een niet-coöperatieve houding ten aanzien van de toezichthouder, enz.[4].
2:152 In geval van herbeoordeling van een persoon laat de toezichthouder de instelling weten welke informatie hij wenst te ontvangen. De toezichthouder kan alle nodige informatie opvragen voor zijn beoordeling (met name de door de instelling uitgevoerde periodieke beoordelingen) of de betrokkenen interviewen.
2:153 Wanneer de toezichthouder overgaat tot een herbeoordeling, kan hij de persoon in kwestie om medewerking verzoeken. Indien de betrokkene zijn/haar medewerking weigert, kan de toezichthouder de instelling daarvan op de hoogte brengen om de nodige informatie te verkrijgen. Indien het resultaat niet bevredigend is, kan de toezichthouder administratieve maatregelen (met name de vervanging van de betrokkene) nemen en/of administratieve sancties opleggen.
2.6.3 Informatie voor de beoordeling door de toezichthouder
2.6.3.1 Informatiebronnen van de toezichthouder
2:154 Om een zo volledig mogelijk beeld te verkrijgen van de geschiktheid van een persoon, gebruikt de toezichthouder een breed scala aan informatiebronnen, zoals:
- het door de instelling en de betrokken persoon volledig ingevuld en ondertekend toepasselijk standaardformulier (zie hoofdstuk 5 van dit handboek), met inbegrip van de informatie die de toezichthouder zo nodig kan verkrijgen van de referenties die erin zijn opgenomen;
- de door de instelling verrichte geschiktheidsbeoordeling, met inbegrip van de beoordeling van de collectieve deskundigheid door het wettelijk bestuursorgaan. Dit omvat tevens de in bijlage III bij de richtsnoeren EBA/GL/2021/06 vermelde informatie en documentatie, en de te verstrekken informatie over belangenconflicten en de tijdsbesteding als bepaald in de SSM-Gids;
- de toezichtsinformatie en -antecedenten waarover de toezichthouder als prudentiële autoriteit beschikt;
- het gedocumenteerd beleid (processen en procedures) van de instelling dat de basis vormt voor de aanwerving van de betrokkene en het functieprofiel dat door de instelling werd opgesteld voor de betrokken functie;
- adviezen van de FSMA;
- adviezen van andere autoriteiten die toezicht houden op de instelling (zoals de toezichthoudende autoriteiten die belast zijn met de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, de financiële inlichtingeneenheden en de bevoegde handhavende instanties, de belastingautoriteiten, enz.) of de autoriteiten die in het verleden een geschiktheidsbeoordeling van de betrokkene hebben uitgevoerd;
- informatie die werd verkregen van de gerechtelijke autoriteiten;
- informatie uit databanken van de EBA (bv. over administratieve sancties of geschiktheid);
- indien voorhanden, de door de instelling uitgevoerde periodieke (en schriftelijk vastgelegde) herbeoordeling van de betrokkene op basis van het toepasselijke functieprofiel, inclusief de overwegingen die tot deze herbeoordeling hebben geleid;
- in voorkomend geval, overeenkomstig paragraaf 185 van de richtsnoeren EBA/GL/2021/06, de informatie die de toezichthouder heeft verkregen door - als waarnemer - deel te nemen aan vergaderingen van het wettelijk bestuursorgaan teneinde het doeltreffende functioneren ervan te beoordelen.
- overige informatie waarover de instelling beschikt en die relevant kan zijn voor de geschiktheidsbeoordeling;
- openbare informatie.
2:155 De toezichthouder is bevoegd om alle informatie op te vragen die hij noodzakelijk acht voor de geschiktheidsbeoordeling van een persoon.[5]. Het is aangewezen dat instellingen wijzigingen in hun geschiktheidsbeleid en beleid inzake periodieke beoordelingen systematisch en spontaan melden aan de toezichthouder, bijvoorbeeld als een bijlage bij hun governancememorandum. Wijzigingen in het beleid leiden evenwel niet automatisch tot een herbeoordeling.
2.6.3.2 Bewust achterhouden van informatie of overmaken van onjuiste informatie
2:156 De instelling en de te beoordelen persoon verschaffen de toezichthouder via de standaardformulieren en op zijn verzoek juiste en volledige informatie. Bij twijfel over de relevantie of materialiteit van de informatie moet de informatie toch worden verstrekt of moet de instelling via de gebruikelijke kanalen nagaan bij de toezichthouder of het nodig is deze informatie te verstrekken. Veroordelingen, van welke aard ook, moeten steeds worden opgenomen in de formulieren. Alleen de toezichthouder is bevoegd om te oordelen in welke mate zij relevant of materieel zijn voor de geschiktheidsbeoordeling.
2:157 De vaststelling van een tekortkoming op dit gebied heeft een negatieve invloed op de beoordeling door de toezichthouder. Het niet melden van relevante en materiële informatie wordt door de toezichthouder beschouwd als een toezichtsantecedent. De toezichthouder kan een dergelijke tekortkoming op het spoor komen via andere informatiebronnen.
2:158 Indien de instelling opzettelijk informatie achterhoudt, leidt dit onmiddellijk tot een weigering aangezien hieruit een gebrek aan transparantie ten aanzien van de toezichthouder blijkt.
2.6.4 Techniek van het interview
2:159 Bij een geschiktheidsbeoordeling kan de toezichthouder ervoor opteren de betrokken persoon te interviewen. De toezichthouder doet dit met name wanneer hij van mening is dat een gesprek met de betrokkene wenselijk of noodzakelijk is om een volledig en duidelijk beeld te verkrijgen van diens deskundigheid en/of professionele betrouwbaarheid. De toezichthouder hanteert hierbij een risicogebaseerde benadering en houdt rekening met de aard, de omvang en het risicoprofiel van de instelling, met de beoogde functie en met alle andere elementen die vragen zouden doen rijzen over de door de instelling en de betrokkene verstrekte informatie. Als algemene regel geldt dat er in het geval van significante instellingen altijd een interview plaatsvindt bij nieuwe benoemingen in de functie van CEO (of gelijkwaardige functie) of voorzitter van het wettelijk bestuursorgaan van de instelling. In alle andere gevallen kunnen interviews, afhankelijk van de concrete noden, ook worden gebruikt voor deskundigheids- en betrouwbaarheidsbeoordelingen. Indien er na het initiële interview nog bezorgdheden zijn, kan hiervoor een tweede specifiek interview worden gehouden.
2:160 Het interviewpanel bestaat uit minimum twee leden. Voor kandidaten voor de functie van Compliance Officer kan het interview samen met de FSMA worden afgenomen.
2:161 Tijdens dit interview gaat de toezichthouder na of het beeld dat de instelling heeft geschetst van de geschiktheid van een persoon, strookt met de wijze waarop die persoon overkomt tijdens het interview, eventueel in combinatie met andere toezichtsinformatie en -antecedenten met betrekking tot de instelling of de persoon in kwestie. Het interview laat de toezichthouder tevens toe zich ervan te vergewissen dat de betrokkene goed op de hoogte is van zijn verwachtingen en van die van de instelling. In voorkomend geval wijst de toezichthouder de instelling op domeinen waar verdere inspanningen nodig zijn (bijvoorbeeld een gebrek aan kennis van een specifiek onderwerp).
2:162 Het interview vindt in principe plaats zonder dat de betrokken instelling hierbij aanwezig is, maar de toezichthouder kan daar anders over beslissen.
2:163 Bij het stopzetten van een functie kan een zogenaamd "exitinterview" voor de toezichthouder bijzonder nuttig zijn om nadere informatie over het stopzetten van de functie of de governance van de instelling in het algemeen te verkrijgen.
2.6.5 Resultaat en gevolgen van de beoordeling
2:164 Na afloop van de geschiktheidsbeoordeling (naargelang van het geval vóór of tijdens de uitoefening van een welbepaalde functie), brengt de toezichthouder de instelling en de betrokken persoon onmiddellijk op de hoogte van het resultaat van de beoordeling en, eventueel, van enkele onderliggende bevindingen.
2:165 In voorkomend geval kan de toezichthouder zijn beslissing tot goedkeuring vergezeld doen gaan van aanvullende bepalingen (ancillary provisions) om eventuele tekortkomingen van ondergeschikte aard te verhelpen. Deze aanvullende bepalingen mogen geen betrekking hebben op aspecten die verband houden met de professionele betrouwbaarheid. Ze kunnen de vorm aannemen van aanbevelingen[6] maar ook van voorwaarden[7] of verplichtingen[8]. Zoals aangegeven in de SSM-Gids bepaalt de toezichthouder in een dergelijk geval duidelijk de voorwaarden of verplichtingen en stelt hij een relatief korte termijn vast waarbinnen deze moeten worden vervuld. Aangezien de geschiktheid een voortdurend karakter heeft, beschikt de toezichthouder te allen tijde over de mogelijkheid om de daadwerkelijke naleving van dergelijke voorwaarden of verplichtingen te monitoren, en, indien nodig, een herbeoordeling uit te voeren. Voor nadere informatie over de gevolgen van een positieve beslissing waaraan een voorwaarde of verplichting is verbonden zij verwezen naar de SSM-Gids (delen 7.3. tot en met 7.5.) en naar de paragrafen 191 tot en met 193 van de richtsnoeren EBA/GL/2021/06.
2:166 Wanneer een instelling aan de toezichthouder onvoldoende informatie verschaft over de geschiktheid van een te beoordelen persoon, deelt deze laatste de instelling mee dat de benoeming van de betrokkene niet kan worden goedgekeurd omdat zijn/haar geschiktheid onvoldoende is aangetoond en verzoekt hij de instelling het dossier in te trekken, of neemt hij een negatief besluit.
2:167 Negatieve besluiten van de toezichthouder aangaande de geschiktheid van een persoon worden steeds grondig gemotiveerd, conform de bepalingen van de SSM-Gids. Zoals aangegeven in de SSM-Gids kan tegen negatieve beslissingen een herzieningsprocedure worden ingesteld bij de Administratieve Raad van Toetsing, of kan het besluit worden aangevochten voor het Hof van Justitie van de Europese Unie. De concrete beroepsmogelijkheden worden vermeld in de kennisgevingsbrief.
2:168 Tot slot kan nog worden opgemerkt dat de toezichthouder tevens - los van enige formele positieve, negatieve of voorwaardelijke beslissing inzake de geschiktheid - de instelling kan contacteren om feedback te geven over een ingediende kandidatuur. Indien de instelling de kandidatuur bijvoorbeeld intrekt tijdens de behandeling van het dossier door de toezichthouder, kan deze laatste - in het kader van, enerzijds, de verantwoordelijkheid die op de instelling rust om de geschiktheid te beoordelen en/of anderzijds, het bredere governanceperspectief, feedback geven over de vastgestelde problemen. Indien nodig kan de toezichthouder ook passende prudentiële maatregelen opleggen om bepaalde tekortkomingen in het geschiktheidsbeleid of de governance van de instelling te verhelpen.
[1] Voor benoemingen die in het kader van een vergunningsdossier worden onderzocht, moeten dezelfde geschiktheidscriteria worden gehanteerd en moet de procedure in grote lijnen op dezelfde wijze worden toegepast, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de vergunningscontext. Het besluit van de toezichthouder wordt echter volgens een ad-hocplanning genomen, zodat de infunctietreding samenvalt met het besluit over de vergunning.
[2] Voorbeelden van dergelijke signalen zijn de opening van of ontwikkelingen in strafrechtelijke, burgerrechtelijke, administratieve of tuchtrechtelijke procedures, het bestaan van goede redenen om te vermoeden dat in verband met de instelling geld wordt of werd witgewassen of terrorisme wordt of werd gefinancierd, of dat gepoogd wordt of werd geld wit te wassen of terrorisme te financieren, of dat er een verhoogd risico is daarop, een onverwachte verandering in de bedrijfsresultaten, bezorgdheid over het gehanteerde bedrijfsmodel of over de integere en beheerste bedrijfsvoering, de uitbreiding van activiteiten naar het buitenland, de uitbesteding van (kern)taken, het structureel niet of niet tijdig reageren op verzoeken om informatie vanwege de toezichthouder, niet-naleving van bepaalde voorwaarden of verplichtingen die door de toezichthouder zijn opgelegd, een groot verloop van medewerkers, een slechte administratie en het (herhaaldelijk) overtreden van wet- en regelgeving. In voorkomend geval gaat het om een combinatie van signalen die in hoofde van de toezichthouder twijfel zaaien over iemands geschiktheid.
[3] Artikel 60, § 2 van de bankwet.
[4] Memorie van Toelichting bij de wet van 5 december 2017 houdende diverse financiële bepalingen, Parl.St. Kamer, 2017-2018, nr. 54-2682/001, p. 24.
[5] Artikel 36/19 van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België.
[6] Aanbevelingen zijn bedoeld om best practices bij de instellingen te bevorderen en op wenselijke verbeteringen te wijzen. De toezichthouder formuleert niet alleen aanbevelingen in het kader van de geschiktheidsbeoordeling, maar in alle domeinen van het prudentieel toezicht.
[7] Een voorwaarde is een vereiste die wordt opgelegd aan een onder prudentieel toezicht staande instelling (en die ook een rechtstreekse weerslag kan hebben op de benoemde persoon) in plaats van wat anders een negatief besluit zou zijn. De meest voorkomende voorwaarden zijn met name: (i) een verbintenis tot het volgen van een specifieke opleiding; (ii) het opgeven van een bestuursfunctie, een mandaat of een andere functie buiten de instelling; (iii) een proefperiode voor de verantwoordelijken voor onafhankelijke controlefuncties (net onder het niveau van het directiecomité), na afloop waarvan de toezichthouder kan beslissen om zijn aanvankelijke positieve beslissing al dan niet te valideren.
[8] In het besluit van de toezichthouder kan eveneens een verplichting zijn opgenomen om specifieke informatie te verstrekken met het oog op de doorlopende beoordeling van de deskundigheid en professionele betrouwbaarheid of om een specifieke maatregel te nemen met betrekking tot de deskundigheid en professionele betrouwbaarheid, die niet de te benoemen persoon maar de gehele onder prudentieel toezicht staande instelling betreft. In tegenstelling tot wat voor een voorwaarde geldt, heeft het niet naleven van een verplichting niet automatisch een invloed op de beoordeling van de deskundigheid en professionele betrouwbaarheid van de te benoemen persoon. De meest voorkomende verplichtingen zijn met name: (i) melden van lopende rechtszaken; (ii) ingaan op verzoeken tot verbetering van schriftelijk vastgelegde beleidslijnen met betrekking tot belangenconflicten; (iii) ingaan op verzoeken tot verbetering op het gebied van collectieve geschiktheid of diversiteit.